Les conditions de validité du mandat posthume

1. Il doit être justifié par un intérêt légitime et sérieux, et par conséquent, il doit être motivé et donné au nom et pour le compte d'un ou plusieurs héritiers désignés.

2. Toute personne physique ou morale capable peut être désigné comme mandataire, comme par exemple un héritier, mais à l'exception du notaire chargé du règlement de la succession. Si le mandat comprend des biens professionnels, le mandataire ne doit pas être frappé d'une incapacité de gérer.

3. En principe, le mandat ne peut être consenti que pour une durée maximale de deux ans. Cependant, en présence de biens professionnels ou d'héritiers mineurs ou inaptes, cette durée maximale est portée à cinq ans. En outre, les héritiers ou le mandataire peuvent saisir la justice pour obtenir une prorogation du mandat.

4. A peine de nullité, le mandat doit être consenti et accepté en la forme authentique, devant notaire.

 Le régime du mandat posthume

1. Le mandat posthume est soumis aux dispositions de droit commun régissant les mandat, dans la mesure où celles-ci ne sont pas incompatibles avec les textes qui lui sont spécifiques ou sa nature propre. Ainsi, contrairement au mandat de droit commun, le décès du mandant ne met pas un terme au mandat posthume, il lui permet au contraire de produire ses effets.

2. Tant qu'aucun héritier n'a accepté la succession, le mandataire ne peut effectuer que certains actes : actes conservatoires et de surveillance, acte d'administration provisoire. Il peut également demander au juge l'autorisation d'accomplir tout acte requis par l'intérêt de la succession. Une fois la succession acceptée, quelle que soit l'option - acceptation pure et simple ou acceptation à concurrence de l'actif net - il peut exercer pleinement ses pouvoirs : gérer et administrer tout ou partie de la succession pour le compte et dans l'intérêt des héritiers désignés. Les actes ainsi accomplis sont faits en qualité de mandataire et non pas d'héritier.

3. Il est possible de prévoir une rémunération du mandataire

4. Le mandat posthume prend fin selon l'une des sept façons énumérées par l'article 812-4 du Code civil. La première cause de fin du mandat prévue est l'arrivée du terme prévu. Le mandat posthume prend également fin en cas de renonciation du mandataire. La renonciation visée par l'article 812-4 est celle qui intervient après le décès alors que le mandat a déjà pris effet. Le mandataire est alors tenu de notifier sa décision aux héritiers ou à leurs représentants ; la renonciation prend effet trois mois après la notification, sauf convention contraire allongeant ou réduisant ce délai. Lorsque le mandataire a été rémunéré en capital, sa mission étant écourtée, les héritiers peuvent demander la restitution de tout partie des sommes versées, et, en cas de préjudice, le paiement de dommages et intérêts (C. civ., art.812-6). Cette renonciation ne doit pas être confondue avec la renonciation avant le décès (C. civ., art. 812-1-1, dernier al.) : dans cette hypothèse, le mandataire notifie sa décision au mandant, mais ne subit aucune sanction pécuniaire, le mandat n'ayant pas encore produit ses effets. Le mandat posthume peut, comme le mandat de droit commun, être révoqué, mais sa révocation ne peut être que judiciaire. La révocation judiciaire faite à l'initiative des héritiers n'est possible que si la demande est motivée par la disparition de l'intérêt légitime et sérieux ayant motivé le mandat ou bien par la mauvaise exécution de sa mission par le mandataire. Dans le premier cas, le mandataire n'est pas tenu de restituer la rémunération perçue, sauf si elle apparaît excessive eu égard à la durée d'exécution du mandat ou à la charge effective qu'il a supportée. Dans le second en revanche, le mandataire ayant commis une faute, il peut être tenu de restituer tout ou partie des sommes perçues au titre de la rémunération, et être condamné, en cas de préjudice, au paiement de dommages et intérêts (C. civ., art. 812-5). Les héritiers et le mandataire ont aussi la possibilité de conclure un mandat conventionnel qui se substitue au mandat posthume, lequel prend alors fin. Le nouveau mandat est soumis au droit commun des mandats. Il ne peut être conclu qu'avec le mandataire posthume, à l'exclusion de toute autre personne, jusqu'à la fin initialement prévue du mandat posthume. Mais passé ce délai, les héritiers sont libres de choisir le mandataire qu'ils souhaitent. Avant-dernière cause de fin du mandat : "l'aliénation par les héritiers des biens mentionnés dans le mandat" (C. civ., art. 812-4, 5°), qui rend le mandat sans objet. Seuls les héritiers ont de la faculté de disposer des biens de la succession. S'ils le souhaitent, ils peuvent à tout moment mettre fin au mandat posthume en aliénant les biens qui en sont l'objet : une entreprise par exemple. Enfin, le mandat posthume prend fin comme le mandat de droit commun en cas de décès ou de mise sous mesure de protection du mandataire et de l'héritier pour le compte duquel le mandat a été conclu (C. civ., art. 812-4, 6° et 7°).

5. Tout comme le mandataire de droit commun, le mandataire posthume est tenu de rendre compte de sa gestion. Son obligation est cependant plus réglementée. Il est ainsi tenu de rendre des comptes de sa gestion aux héritiers ou à leurs représentants, chaque année et en fin de mandat. Il les informe ainsi de l'ensemble des actes qu'il a accomplis. Le manquement à cette obligation est sévèrement sanctionné puisque les héritiers ont alors la faculté de demander la révocation judiciaire du mandat. Le mandataire risque dans ce cas de devoir restituer tout ou partie de la rémunération perçue et en cas de préjudice il peut être condamné au paiement de dommages et intérêts (. On notera que quand le mandat prend fin par le décès du mandant, l'obligation de rendre des comptes incombe aux héritiers.

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Le mandat de protection future

Créé par une loi du 5 mars 2007, le mandat de protection future a pour but d'organiser par avance une éventuelle et future incapacité à faire face à ses obligations patrimoniales et familiales, que ce soit du fait d'un grand âge, de la maladie ou d'un accident.

Il est est d'ors et déjà possible de conclure des mandats de protection future, qui pourront entrer en vigueur le 1er janvier 2009.

 

Le principe du mandat de protection future 

1. Ce dispositif innovant vise à permettre à une personne majeure ou un mineur émancipé (le mandant), pour le cas où elle deviendrait inapte et ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts, la désignation à l'avance d'une ou de plusieurs personnes (les mandataires) aptes et qui acceptent de la représenter dans les actes de la vie civile compte tenu de l'altération de ses facultés mentales ou corporelles.

2. Le mandat de protection future offre la liberté à toute personne capable de choisir les conditions de son incapacité éventuelle. Il permet à chacun de préparer et d'organiser sa protection personnelle en se réservant la maîtrise de la transmission de son patrimoine. Au même titre que les trois régimes principaux destinés à assurer la protection des majeurs (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle), le mandat de protection future apparaît lui-même comme un véritable système de protection, une convention de protection nouvelle avec un encadrement spécifique.

 

Le régime du mandat de protection future

1. Le mandant y choisit son ou ses mandataires qui doivent accepter expressément le mandat. Le mandataire peut être une personne physique choisie librement par le mandant ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Plutôt que de désigner une seule personne, il sera opportun de faire une liste, en désignant à défaut. . Le mandataire doit, pendant toute l'exécution du mandat, jouir de la capacité civile, et ne peut être déchargé de ses fonctions qu'avec l'autorisation du juge des tutelles.

2. Le mandat ne prendra effet qu'à compter du jour où sera constatée l'incapacité du mandant, lorsqu'il est établi de manière indépendante qu'il ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts

3. Le mandat de protection future s'exerce à titre gratuit, sauf stipulations contraires. Lors de l'ouverture de la mesure, le mandataire devra procéder à un inventaire des biens du mandant, et établir chaque année un compte de sa gestion. De même, à l'expiration du mandat, le mandataire doit tenir à la disposition de la personne qui continue la gestion ou aux héritiers du mandant les cinq derniers comptes annuels de gestion et toutes pièces justificatives.

 

Le formalisme du mandat de protection future

Deux formes de mandat sont possibles, avec des effets différents : la forme notariée ou l'acte sous-seing privé ; le mandat pour autrui devant respecter la forme authentique. Bien entendu, une personne déjà sous tutelle ne peut conclure un tel mandat, et une personne sous curatelle devra être assistée de son curateur.

1. Le mandat sous-seing privé

La forme sous seing privé est une forme simple, plus spontanée. Le mandat doit être daté et signé par le mandant et accepté par le mandataire qui y appose sa signature. Pour garantir la qualité de son contenu, il doit être soit contresigné par un avocat, soit établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat. . Le mandat sous-seing privé peut être modifié et demeure librement révocable tant qu'il n'a pas reçu exécution. Il donne au mandataire les pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire et est limité aux actes conservatoires ou de gestion courante. Pour les actes plus graves, une requête au juge est suffisante, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir une tutelle. Par ailleurs, les comptes des cinq dernières années sont conservés, produits au juge à sa demande, et transmis au mandant ou à ses héritiers à la fin du mandat.

2. Le mandat notarié

La forme notariée  permet une protection juridique très étendue, et autorise une appréciation plus large des pouvoirs du mandataire. Le notaire doit attirer l'attention de ce dernier sur ses obligations et les risques d'engagement de sa responsabilité. Un seul notaire est choisi par le mandant . Dans l'avant-projet de loi, deux notaires devaient intervenir à la régularisation du mandat : un notaire choisi par le mandant et un notaire désigné par le président de la Chambre des notaires. L'obligation de faire appel à deux notaires a été supprimée. Le coût de l'acte n'en sera que moins élevé.

 Le notaire donne force exécutoire au mandat qui sera exécuté sous son contrôle et pourra ainsi couvrir les actes de disposition du patrimoine. Mais le mandataire ne peut accomplir un acte de disposition à titre gratuit qu'avec l'autorisation du juge des tutelles.

3. Le mandat de protection future pour autrui

Le mandat de protection future peut également être souscrit pour autrui . Cela signifie que les parents d'un enfant handicapé pourront désigner un mandataire chargé de le protéger après leur décès ou lorsqu'ils deviendront eux-mêmes incapables. Ils évitent l'ouverture d'une tutelle judiciaire, permettant à la famille de jouer son rôle naturel de protection et d'accompagnement. Ce mandat ne pourra être passé que par acte authentique. S'agissant en effet de la représentation d'autrui et non du mandant, on peut comprendre l'exigence de l'authenticité.

4. L'exécution du mandat prend fin par : le rétablissement des facultés personnelles du mandant ; le décès du mandant ou de son mandataire ; la révocation judiciaire du mandataire ; l'ouverture d'une mesure de protection juridique.

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